【提要】

在勞務(wù)派遣關(guān)系中，當(dāng)用工單位將勞動者退回時(shí)，派遣單位應(yīng)對退回行為是否有法定原因進(jìn)行必要的查明。派遣單位因勞動者被退回而徑行解除勞動關(guān)系的，應(yīng)對解除勞動關(guān)系行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。女職工在“三期”內(nèi)因非過失性原因被用工單位退回的，應(yīng)依據(jù)立法精神予以否定性評價(jià)。女職工因此被派遣單位違法解除勞動關(guān)系的，應(yīng)判令恢復(fù)女職工與派遣單位的勞動關(guān)系，并由派遣單位與用工單位對勞動者的損害承擔(dān)連帶責(zé)任。對于《勞動合同法》第58條第2款“無工作期間”的適用應(yīng)嚴(yán)格把握，因派遣單位和用工單位的違法行為導(dǎo)致勞動者無法工作的，不應(yīng)按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付報(bào)酬，而應(yīng)按原勞務(wù)派遣協(xié)議約定的工資標(biāo)準(zhǔn)或勞動者實(shí)際工資收入支付。

【案情】

上訴人(原審被告)：陳某

被上訴人(原審原告)：上海市對外服務(wù)有限公司

被上訴人(原審被告)：XX安保修服務(wù)

2009年3月26日，上海市對外服務(wù)有限公司(以下簡稱外服公司)與陳某簽訂了勞動合同和派遣協(xié)議書，由外服公司將陳某派遣至XX安保修服務(wù)有限公司(以下簡稱保修服務(wù)公司)工作。2010年1月19日，保修服務(wù)公司以陳某經(jīng)過培訓(xùn)仍不能勝任工作為由解除聘用關(guān)系，并將其退回外服公司。同年1月23日，外服公司出具退工單，解除與陳某的勞動關(guān)系，退工時(shí)間為2010年1月19日。外服公司支付陳某工資至2010年1月19日。陳某于2010年3月8日提起勞動仲裁，要求：1、撤銷外服公司作出的解除勞動合同的決定，恢復(fù)與陳某的勞動關(guān)系;2、撤銷保修服務(wù)公司做出的解除聘用關(guān)系的決定，恢復(fù)與陳某的勞務(wù)關(guān)系;3、外服公司補(bǔ)發(fā)2010年1月20日至實(shí)際恢復(fù)關(guān)系期間的工資;4、外服公司補(bǔ)繳2010年1月20日至實(shí)際恢復(fù)關(guān)系期間的社會保險(xiǎn)費(fèi);5、保修服務(wù)公司承擔(dān)2010年起至實(shí)際恢復(fù)勞務(wù)關(guān)系期間的賠償金，外服公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。2010年4月28日仲裁機(jī)關(guān)作出裁決：1、撤銷外服公司的解除決定，恢復(fù)與陳某的勞動關(guān)系;2、外服公司支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元;3、陳某的其他請求事項(xiàng)，不予支持。外服公司不服仲裁裁決，以陳某和保修服務(wù)公司為被告向法院提起訴訟，要求不支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣97080元。

【裁判】

一審法院查明，保修服務(wù)公司退回陳某時(shí)，陳某已處于孕期，但陳某未能證明其已將懷孕的事實(shí)告知外服公司或保修服務(wù)公司。2010年5月20日，外服公司書面通知陳某于2010年5月10日恢復(fù)勞動關(guān)系，并要求陳某前往公司報(bào)到。同年5月24日，陳某書面告知外服公司其已生育。一審法院認(rèn)為，女職工處于在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的，除本人有嚴(yán)重違紀(jì)等情形，用人單位不得解除勞動合同關(guān)系。因外服公司和保修服務(wù)公司在作出解除、退回決定時(shí)不知陳某處于孕期，無主觀惡意，現(xiàn)仲裁機(jī)關(guān)做出恢復(fù)勞動關(guān)系的裁決，已充分保護(hù)了女職工的合法權(quán)益。陳某從2010年1月20日起已無用工單位，根據(jù)陳某與外服公司所簽勞動合同約定，外服公司可按上海市職工最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付陳某勞動報(bào)酬。一審法院據(jù)此判決外服公司恢復(fù)與陳某的勞動合同關(guān)系，并支付陳某2010年1月20日至2010年3月31日的工資人民幣2273元。判決后，陳某不服提起上訴。

我院二審查明，外服公司與保修公司簽訂的勞務(wù)合同第十條約定，除本條10.1約定情形外，甲方員工有下列情形之一的，乙方不得解除使用關(guān)系退回甲方員工：……女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。第十七條約定，本合同的任何一方違反本合同和附件的任何約定，導(dǎo)致另一方遭受任何損失、處罰、索賠的，均應(yīng)由違約方在未違約方提出要求時(shí)向未違約方做出足額賠償。

二審期間，經(jīng)法官釋明，外服公司申請撤回原審起訴，同意按仲裁裁決履行義務(wù)，陳某對仲裁裁決也無異議，故二審法院遂裁定撤銷一審判決，準(zhǔn)許外服公司撤回起訴。

【評析】

勞務(wù)派遣，是指勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。勞務(wù)派遣表現(xiàn)出來的最大特點(diǎn)是勞動力雇傭與使用相分離，勞動者與派遣單位有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實(shí)，與用工單位無勞動關(guān)系之名卻存在勞動之實(shí)，形成了復(fù)雜的“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。勞務(wù)派遣與傳統(tǒng)典型的勞動法律關(guān)系只有兩方主體不同，其涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位和派遣勞動者三方主體，形成三角法律關(guān)系。在這三角法律關(guān)系中，勞務(wù)派遣單位與派遣勞動者訂立勞動合同，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系適用典型勞動合同關(guān)系的法律規(guī)定。在法律上，勞務(wù)派遣單位就是用人單位，應(yīng)該對派遣勞動者承擔(dān)法律上雇主的相關(guān)義務(wù)。同時(shí)，勞務(wù)派遣單位還應(yīng)當(dāng)與用工單位訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任等。